近年來，因侵犯他人注冊商標被公訴機關以假冒注冊商標罪追訴的案件層出不窮，根據(jù)Alpha大數(shù)據(jù)公開案例，公訴機關移送起訴涉嫌假冒注冊商標罪的案件有6538件,有145件做了不起訴或者無罪的案例，比例為2%。實務當中，本罪首要審查的是行為人在同一種商品上使用的商標是否侵犯了他人注冊商標專用權。

一、嚴格審查他人注冊商標核定使用的商品范圍和有效期

行為人使用的商標是否侵犯他人的注冊商標專用權，是假冒注冊商標罪的審查對象。在司法實踐中，首先應嚴格審查他人注冊商標核定使用的商品范圍和有效期。

在筆者經(jīng)辦的一個案件當中，美國明尼蘇達采礦及制造公司指控行為人將其授權銷售的3M牌生物酶異味抑制劑進行違法分裝，粘貼3M商標進行銷售。但筆者在審查證據(jù)的時候發(fā)現(xiàn)，行為人分裝的生物酶異味抑制劑應屬于《商標注冊用商品與服務國際分類尼斯協(xié)定》(以下簡稱“尼斯分類”)第五類產品，美國明尼蘇達采礦及制造公司在中華人民共和國注冊的3M商標核定使用商標第五類有效期限為2015年7月21日至2025年7月20日。本案案發(fā)是2015年5月，涉案的商標權在第五類產品上并非生效。經(jīng)過邀請專家論證和庭審，由于美國明尼蘇達采礦及制造公司在案發(fā)時間段并沒有涉案產品的注冊商標專用權，公訴機關終撤回起訴，法院予以準許。

二、審查行為人使用商標時是否經(jīng)過注冊商標所有人許可

根據(jù)人民法院、人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第八條，“使用”是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。在司法實踐當中，行為人往往在同一種商品或者在該商品外包裝盒上、商品的封口簽、說明書或宣傳冊直接粘貼了他人的注冊商標。

值得注意的是，將蘋果、三星等品牌手機回收翻新后再進行銷售的特殊行為。在2011年深圳市檢察院公布“三打兩建”十大制假售假案例中，有兩例就是關于行為人將回收的舊手機維修翻新后重新銷售被判以假冒注冊商標罪的案例。其中馮某為了牟取非法利益，從市場回收三星手機，使用假冒三星手機配件對所回收的手機進行維修、翻新、換殼，然后直接以三星品牌對外銷售，非法經(jīng)營數(shù)額達到法律規(guī)定的追訴標準，涉嫌假冒注冊商標罪。這種行為雖未主動對舊商品上的注冊商標加以改動，也未重新粘貼商標，但行為人使用商標，未經(jīng)注冊商標所有人許可，因此構成犯罪。但筆者認為，上述案例中，如清除舊手機的商標，將翻新后的手機換以自有品牌進行銷售，沒有侵犯他人的商標專用權，并不構成此罪。

三、使用商標的商品與注冊商標的商品是否屬于同一種

《解釋》對于“同一種商品”的認定作了明確的界定，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”?！懊Q”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱?！懊Q不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。

根據(jù)《人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條：“人民法院依據(jù)商標法第五十二條第(一)項的規(guī)定，認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷;《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考?！?/p>

商品法定分類標準中的名稱與日常生活中公眾熟知的名稱不同，例如上述案例的生物酶，在《尼斯分類》中表述為異味抑制劑和凈化劑，例如我們常說的移動硬盤，在《尼斯分類》中表述為內存條。因此在認定是否為“同一種商品”，通常要對比商品的功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道，結合相關公眾的一般認知作出綜合評判，司法實踐中辦案機關還會聽取商標注冊管理部門的意見或者專家意見。

四、使用的商標與注冊商標近似是否達到刑法規(guī)定“相同”的標準

在認定假冒他人注冊商標的行為中，根據(jù)《商標法》第五十七條以及《刑法》第二百一十三條的規(guī)定，民法和刑法認定標準并不一致。刑法認定假冒注冊商標的門檻更高，根據(jù)《解釋》和刑法罪行法定原則，刑法意義上認定相同商標，主要是從“字形”上進行考量，比如改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，改變注冊商標的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，改變注冊商標顏色等在視覺上基本無差別，足以讓公眾產生誤導的情形。如“康師傅”和“康帥傅”、“白玉鐙”與“白玉蹬”、“玉兔”奶粉和“白兔”奶粉等，不屬于刑法“字形”上的相似，沒有的達到刑法規(guī)定“相同”的標準，因此均屬于民事侵權行為，不構成假冒注冊商標罪。同時，在他人商標組成要素的基礎上又添加了新的內容，也不宜認定為假冒注冊商標罪。

小結：在假冒注冊商標罪案件中，應重點審查涉案注冊商標核定使用的商品范圍和有效期，行為人在使用商標時是否經(jīng)過所有權人的許可，行為人是否在同一種商品中使用相同商標，從而確定行為人是否侵犯了他人注冊商標專用權。

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