滯納金的產(chǎn)生基礎(chǔ)是公法之債的不履行?!叭绻麄鶛?quán)的觀念可以理解為特定主體之間一方請求另一方作為或不作為的權(quán)利的話,那么這種觀念決非私法所獨有,而應(yīng)為公法、私法所共通?!?4一般而言,公法之債具有以下特點:
其一,公法之債是一種法定之債,遵從公法強(qiáng)制原則,故其從產(chǎn)生到消滅的全過程,均由法律明確規(guī)定,不由當(dāng)事人任意選擇而定,不承認(rèn)以和解方式解除其債務(wù)關(guān)系;而私法上的合同之債為約定之債,是基于當(dāng)事人意思表示一致時而成立的,來源于私法自治原則的合同自由原則。
其二,公法之債具有一方主體的特定性,主要表現(xiàn)為國家或者政府;而私法之債的主體并無限制,民事主體皆可成為私法之債的主體。
其三,公法之債具有金錢給付性和關(guān)系內(nèi)容的不均等性;私法之債不以金錢給付為限,而且其給付內(nèi)容一般具有價值的對等性。
對于信用卡的違約金并不應(yīng)該如此無限制的計收,而是有期次或數(shù)額限制的。例如,我國臺灣地區(qū)中國國際商業(yè)銀行信用卡的違約金限三期收取,即“延滯個月當(dāng)月計收違約金150元(新臺幣),延滯第二個月當(dāng)月計收違約金300元,延滯第三個月(含)以上者每月計收逾期手續(xù)費600元”;匯豐銀行信用卡的違約金也是多收取三期,即“以當(dāng)期賬單累積金額中之消費金額及預(yù)借現(xiàn)金金額扣除持卡人于當(dāng)期繳款截止日止已償付之賬款后之金額,按2.5%計算。惟持卡人違反前開付清當(dāng)期應(yīng)繳金額之約定連續(xù)三期(含)以上者,其應(yīng)付之違約金,以三期為限”。美國對于信用卡延遲費的收取沒有期次限制,而是定額的,即大多數(shù)主要的發(fā)卡行收取的延遲費從15美元到39美元,在2005年,信用卡延遲費平均收取37美元實際上,這也是合同法理論中違約責(zé)任的可預(yù)見性規(guī)則的運用。
對于大陸地區(qū)發(fā)卡行之所以不將滯納金改為違約金的原因,筆者將“不憚以壞的惡意來揣測”。固然,目前中國的信用狀況不盡如人意,而“無論在法的基本原則上還是在法的實際運用中,均有一個明顯的傾向,即,與基于國家機(jī)關(guān)主導(dǎo)權(quán)的刑罰或行政手段相比,基于私人主導(dǎo)的可利用的其他強(qiáng)制性手段被嚴(yán)重忽視”。因而,對于信用不彰的持卡人運用行政法上滯納金的“督促履行”功能實現(xiàn)債務(wù)的履行,而試圖擺脫合同法私人實施不力的狀況,似乎是值得寬宥的。但是,即便是行政法上滯納金的運用也是要考慮必要性原則,而不是僅僅采用其“驢打滾”式的自我增殖功能,對持卡人的財富進(jìn)行明火執(zhí)仗的搶掠。所以,信用卡滯納金存在的解釋就是:發(fā)卡行試圖利用行政法上滯納金的“督促履行”功能牟取暴利,而不愿意在違約金的名義下去踐行基本的商業(yè)道德—誠信。
找出病灶的目的是為了對癥下藥。既然信用卡滯納金的性質(zhì)是違約金,那么就可以運用合同法理論對高額的信用卡滯納金進(jìn)行治理。盡管《合同法》沒有對懲罰性違約金的數(shù)額作明文的限制,但是根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定,在限制違約損害賠償責(zé)任方面主要有第113條第1款的可預(yù)見性規(guī)則、第119條第1款的減輕損失規(guī)則、第120條的與有過失規(guī)則;在規(guī)制由于合同自由的異化而導(dǎo)致過高的違約金方面有第114條第2款的違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則。然而,發(fā)卡行卻認(rèn)為其收取高額滯納金是執(zhí)行中國人民銀行頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第22條規(guī)定的結(jié)果,這樣才符合銀行業(yè)的合規(guī)性監(jiān)管,因而該違約金是法定違約金而非約定違約金,所以不能適用上述《合同法》關(guān)于違約金數(shù)額限制的規(guī)定。