1.導(dǎo)致無效的合同不同

首先，我們需要明確，雖然依據(jù)《管理辦法》等相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)包和掛靠都屬違法行為，但根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同才屬無效；我們不能僅依據(jù)相關(guān)合同或行為違反了《管理辦法》（效力層為部門規(guī)范性文件）等不屬于法律或行政法規(guī)范圍的法律文件作為合同無效的認定。

其次，《人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱"《司法解釋一》"）條規(guī)定"建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的……"、第四條規(guī)定"承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效……"。從前述兩條規(guī)定可以看出，在掛靠關(guān)系（如下圖）中，無效的是發(fā)包人與承包人（被掛靠人）的建設(shè)工程施工合同。至于承包人（被掛靠人）與實際施工人（掛靠人）之間的掛靠合同關(guān)系是否無效，仍應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，不能依據(jù)上述規(guī)定作出無效的判斷。

再次，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十八條"禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。"之規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包明確違反上述法律的強制性規(guī)定，故在轉(zhuǎn)包關(guān)系中（如下圖），無效的是承包人（轉(zhuǎn)包人）與接受轉(zhuǎn)包人（實際施工人）之間的轉(zhuǎn)包合同；至于發(fā)包人與承包人之間的

建設(shè)工程施工合同，除非有證據(jù)證明存在其他的無效情形，否則應(yīng)當(dāng)仍然有效。

2.各方需承擔(dān)的具體民事責(zé)任有所不同

（1）在工程轉(zhuǎn)包關(guān)系中，承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包合同無效后，承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力并不受此影響。因此，發(fā)包人原則上不能突破合同的相對性與實際施工人直接結(jié)算工程價款，仍應(yīng)與其合同相對人即承包人結(jié)算工程價款；并且，根據(jù)人民法院在"新疆新世紀(jì)成功房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與青島建設(shè)集團公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案"作出的認定：承包人未經(jīng)發(fā)包人同意將建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)包給第三人，應(yīng)當(dāng)按照實際施工人資質(zhì)據(jù)實結(jié)算工程款；發(fā)包人非轉(zhuǎn)包合同簽訂人，不能請求該轉(zhuǎn)包合同無效。

當(dāng)然，我們也注意到，根據(jù)《司法解釋一》第二十六條款"實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理"、《人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱"《司法解釋二》"）第二十四條"實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。"之規(guī)定，在工程轉(zhuǎn)包后，實際施工人可依法突破合同相對性要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。但是，我們需要準(zhǔn)確理解的是，上述規(guī)定仍然限定"在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任"，可見上述規(guī)定的前提仍然是，發(fā)包人應(yīng)付工程款的金額是依據(jù)發(fā)包人與承包人之間的合同關(guān)系來查明和認定。

同時，根據(jù)《司法解釋一》第二十五條"因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。"之規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議時，發(fā)包人也可要求違法轉(zhuǎn)包關(guān)系中的實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

（2）在工程掛靠關(guān)系中，發(fā)包人與承包人之間的合同將被認定無效，那這是否意味著發(fā)包人不需要支付工程款了？根據(jù)《司法解釋一》第二條"建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。"之規(guī)定，只要工程竣工驗收合格，承包人仍然可請求參照合同約定支付工程價款。

同時，根據(jù)《司法解釋二》第四條"缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。"之規(guī)定，對因出借資質(zhì)造成的損失，資質(zhì)出借方應(yīng)與資質(zhì)借用方共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

此外，我們注意到，根據(jù)人民法院作出的（2017）法民申3613號判決書（天津建邦地基基礎(chǔ)工程有限公司、中冶建工集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案）所認定，在掛靠關(guān)系中，實際施工人（掛靠人）并不能依據(jù)《司法解釋一》第二十六條、《司法解釋二》"）第二十四條之規(guī)定直接要求發(fā)包人支付工程款；而應(yīng)當(dāng)待發(fā)包人向承包人（被掛靠人）支付工程款后，再向承包人（被掛靠人）主張；或者在承包人（被掛靠人）怠于向發(fā)包人主張工程款時，行使代位權(quán)。

3.所導(dǎo)致的行政責(zé)任也有所不同

在轉(zhuǎn)包關(guān)系中：

對有違法轉(zhuǎn)包行為的施工單位，應(yīng)根據(jù)《管理辦法》第十五條第（二）款"對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十七條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規(guī)定進行處罰"及其他相關(guān)規(guī)定進行處罰。

在掛靠關(guān)系中：

① 對認定有掛靠行為的施工單位或個人，應(yīng)依據(jù)《管理辦法》第十五條第（三）款"對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條、《中華人民共和國建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定進行處罰"的規(guī)定及其他相關(guān)規(guī)定進行處罰。

② 對認定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《管理辦法》第十五條第（四）款"對認定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定進行處罰。"之規(guī)定及相關(guān)規(guī)定進行處罰。