國際工程的預(yù)付款保函與履約保函通常為承包商向業(yè)主提交的重要兩個(gè)擔(dān)保物，經(jīng)常被稱為“雙保函”。相比于履約保函常見的10%金額比例（以國際多邊銀行招標(biāo)項(xiàng)目為例），由于預(yù)付款保函的金額等同于預(yù)付款金額，而一些項(xiàng)目的預(yù)付款比例較高，從而使預(yù)付款保函金額高于履約保函的情形并不少見，其重要性并不亞于履約保函。
在現(xiàn)今國際慣例中，預(yù)付款保函和履約保函雖同屬于見索即付獨(dú)立保函，但兩者仍存在一定差別，不能簡單地等同視之。比起長期被廣泛討論的履約保函，預(yù)付款保函似乎受到的關(guān)注度要低些。本文根據(jù)目前常見的國際合同模板以及行業(yè)慣例和規(guī)則，談?wù)勵A(yù)付款保函在實(shí)務(wù)中的幾個(gè)常見風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及防范應(yīng)對思路，期望對業(yè)內(nèi)同仁有所啟發(fā)及助益。
預(yù)付款保函擔(dān)保范圍及可兌付情形
預(yù)付款保函，顧名思義初衷主要是對業(yè)主向承包商（或承包商向分包商）支付的預(yù)付款起到擔(dān)保作用。至于具體擔(dān)保內(nèi)容，不同的合同條款有著差異化的規(guī)定。以過去幾十年國際上EPC總承包項(xiàng)目普遍使用的FIDIC合同，以及近年來國際多邊銀行出資項(xiàng)目中常用的ENAA合同為例，作如下分析。
一、FIDIC系列合同
FIDIC合同從1999版到2017版對預(yù)付款保函的兌付要求都是一致的。合同附件E預(yù)付款保函格式中規(guī)定：
“在我方收到你方的書面要求和關(guān)于以下情況的書面說明后，向你方支付總額不超過XX的任何一筆或幾筆款項(xiàng)：
（a）委托人未能按照合同條件返還預(yù)付款；
（b）委托人未能返還的金額?！?/span>
可以看出，在FIDIC合同框架內(nèi)，預(yù)付款保函的功能是擔(dān)保承包商對預(yù)付款的返還，也只有在承包商未能按合同約定返還預(yù)付款時(shí)，業(yè)主才有權(quán)向開證行就承包商未能返還部分的金額提出保函索兌要求。
二、ENAA合同
世行、亞行、非發(fā)行等不同國際多邊銀行使用ENAA合同時(shí)通常會對通用條款及附件做一定的修改，并且持續(xù)更新。以世界銀行為例，在2015版招標(biāo)文件的預(yù)付款保函格式里對索兌情形規(guī)定如下：
“……在收到你方的索兌要求，附上書面陳述表明承包商由于將預(yù)付款用在本項(xiàng)目履約以外的目的，而導(dǎo)致其違約?！?/span>
由于ENAA合同并未設(shè)置預(yù)付款返還條款（將在下文中論述），故只將承包商把預(yù)付款用于本項(xiàng)目外的其它目的作為可索兌情形。然而估計(jì)是考慮到有些使用者會在專用條款中添加預(yù)付款返還條款，加上其付款機(jī)制設(shè)計(jì)可從另一角度理解為本身已隱含著預(yù)付款的返還（雖不用單獨(dú)計(jì)算），因此世行在2019版招標(biāo)文件保函格式中將保函索兌情形增加了承包商未按合同返還預(yù)付款這一條，從此與FIDIC合同趨于一致。
三、擔(dān)保范圍擴(kuò)大化
上述提到的FIDIC及ENAA合同的核心追求是業(yè)主和承包商之間的公平性以及權(quán)利義務(wù)的平衡，故預(yù)付款保函的設(shè)置也主要針對預(yù)付款的使用和返還而言。然而目前不少國內(nèi)外業(yè)主及發(fā)包人編制的合同模板里，直接將預(yù)付款保函的可索兌情形規(guī)定為保函開具方在基礎(chǔ)合同下的任何違約行為，也就是說將預(yù)付款保函的原本目的做了根本性變更，相當(dāng)于變成了第二份履約保函，顯著加重了承包商的責(zé)任。由于這種做法并未被《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（URDG）》《見索即付保函國際標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)（ISDGP）》等行業(yè)規(guī)則或國內(nèi)相關(guān)司法解釋所明文禁止，理論上并不違反雙方意思自治原則，因此在遇到此類情況時(shí)需特別關(guān)注保函風(fēng)險(xiǎn)，提早做好風(fēng)險(xiǎn)評估及應(yīng)對方案。
預(yù)付款保函單據(jù)要求
雖然人們總用“無條件、見索即付保函”來進(jìn)行描述，但實(shí)際上保函的索兌并非那么“無條件”。這個(gè)“無條件”主要是指的是銀行不以在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查為兌付條件，但銀行收到保函兌付請求時(shí)，仍需嚴(yán)格履行形式審查義務(wù)，關(guān)注單據(jù)是否相符。實(shí)務(wù)中會出現(xiàn)即使受益人已實(shí)際上滿足保函索兌的相關(guān)事件，但由于沒有嚴(yán)格相符的單據(jù)，仍被銀行拒付的情況。
預(yù)付款保函單據(jù)包含兌付單據(jù)及生效單據(jù)。
一、兌付單據(jù)
預(yù)付款保函的兌付單據(jù)要點(diǎn)與履約保函相似。若我方為保函受益人，則基本原則是保函格式需明確銀行在接到受益人提出的書面索賠通知或聲明后，需立即向受益人進(jìn)行支付，即書面索賠通知或聲明是的兌付單據(jù)。在此之外，建議可加上進(jìn)一步的保障性條款如“受益人在發(fā)出此類通知時(shí)無需隨附任何證據(jù)或證據(jù)性材料，且無需事先向保函申請人進(jìn)行索賠?！保煌瑫r(shí)若保函規(guī)定適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（URDG758）》時(shí)，可寫明排除第15（a）款的適用。
二、生效單據(jù)
與履約保函大多是開立即生效不同，預(yù)付款保函往往以承包商收到預(yù)付款作為生效條件。然而不同合同模板對此生效條件的描述并不相同，比如FIDIC和ENAA合同的保函格式對此有不同的描述（見表1）。
圖片
可以看出，若對方對我方開出的保函使用ENAA合同保函模板，則在我方索兌時(shí)，還需要向銀行提供將預(yù)付款已匯至對方指定銀行賬號的單據(jù)。這就要求在審查保函格式時(shí)，需與對方仔細(xì)確認(rèn)預(yù)付款收款賬號是否與保函上填寫的一致。如在預(yù)付款支付時(shí)，對方要求支付至其名下其它銀行賬戶，需慎重對待，并讓對方修改或重新開具預(yù)付款保函，以保證保函中填寫的賬戶與實(shí)際付款賬戶一致。這點(diǎn)在實(shí)務(wù)中有時(shí)會被忽視，若將預(yù)付款打至對方其它賬戶，則發(fā)生保函索兌時(shí)，該索兌請求通常會被銀行以單據(jù)不相符為由而拒絕兌付。由于獨(dú)立保函下銀行僅承擔(dān)形式審查義務(wù)，受益人以實(shí)際上已通過其它賬戶完成預(yù)付款支付為由進(jìn)行抗辯和舉證往往不會得到銀行的認(rèn)可。若我方為受益人時(shí)，保函生效條件建議使用FIDIC的約定方式，盡量簡化兌付單據(jù)，避免更多細(xì)化的單據(jù)要求。
預(yù)付款保函獨(dú)立性
在審查各類工程保函時(shí)，保函獨(dú)立性審查仍為首要工作，預(yù)付款保函也不例外。預(yù)付款保函獨(dú)立性判定基本與履約保函相同。雖然不同國家法律及司法實(shí)踐對獨(dú)立保函具體規(guī)定或存在差異性，但這差異性更多是對保函工作流程、欺詐認(rèn)定、止付維權(quán)等事項(xiàng)的約定，而對于保函獨(dú)立性的認(rèn)定，只要保函明確約定適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（URDG758/458）》，且保函內(nèi)容未明確要求索兌時(shí)提交基礎(chǔ)合同下相關(guān)違約證明文件時(shí)，基本都認(rèn)定為獨(dú)立保函。
對于國際項(xiàng)目下由分包商從國內(nèi)開出的保函，則需按照法發(fā)布的《關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》進(jìn)行認(rèn)定。業(yè)內(nèi)有人將其總結(jié)為獨(dú)立保函“2+3”原則，即在滿足載明據(jù)以付款的單據(jù)及金額這兩個(gè)條件基礎(chǔ)上，需滿足以下三個(gè)條件之一：1.保函載明見索即付；2.保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（URDG）》等獨(dú)立保函交易示范規(guī)則；3.根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)獨(dú)立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任。
實(shí)踐中需注意的是該司法解釋于2016年12月頒布生效，而在此之前我國政府部門及行業(yè)組織制定的一些行業(yè)合同范本的保函格式并未考慮到以上要求，因此若使用這些合同范本時(shí)需注意對保函格式進(jìn)行相應(yīng)的修改。